首页英政行复〔2024〕001号
申请人：深圳市****建设工程有限公司
法定代表人：陈**职务:公司执行董事、总经理
委托代理人:周**、姜**
被申请人：英吉沙县人力资源和社会保障局，住所：英吉沙县新城区幸福路10号
主要负责人：王**职务：党组副书记、局长
申请人对被申请人于2023年12月15日作出的认定工伤决定书（新工伤认字：65312320220056005）不服，于2024年2月6日向本机关申请行政复议（本机关2024年2月6日收到申请人邮寄的行政复议申请，2月25日收到申请人提交的补正申请材料，审查期限从2月26日起算），本机关于2024年3月1日依法予以受理，本案由于案情复杂，于4月29日依法延长审理，现已审理终结。
申请人请求：1.请求复议机关撤销被申请人作出的认定工伤决定书；2.请求复议机关依法作出图**·喀**的受伤不属于工伤的认定决定。
申请人称：已有生效判决文书确认申请人与图**·喀**之间无劳动关系的情况下，被申请人不应当受理其配偶提起的工伤认定。申请人认为，根据《工伤保险条例》以及人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》相关规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件。图**·喀**与申请人之间没有劳动关系，被申请人不应认定工伤。
图**·喀**的工伤认定也不符合“不以认定劳动关系为前提”的其他情形。被申请人认为在本案中申请人系具备用工主体资格的承包单位，将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者图**·喀**因工伤亡，因此应当申请人承担工伤保险责任。该案中，申请人并非案涉工程的承包单位，也非用工单位。申请人虽然在《新疆消防施工合同》上加盖公章，但该合同从未实际履行过，对申请人而言《新疆消防工程施工合同》自始至终并未成立。申请人从未实际承包案涉工程，也未将案涉工程转包或者分包给任何人，系发包人英吉沙县奥**商贸有限公司（以下简称奥**商贸公司）直接与实际施工人董**达成协议，将工程交由董**自行施工。
被申请人称：根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”之规定；根据2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，认定工伤保险责任或用工主体，不以存在法律上劳动关系为必要条件。从一审法院参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第五十九条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定来看，一审法院认定了申请人违法转包分包的事实，二审法院也予以说明一审法院参照该规定并无不当，故被申请人在两级法院均认定申请人与图**·喀**之间没有（事实）劳动关系的前提下，认定工伤并无不妥，被申请人认定工伤的决定有法律依据，程序合法，应当予以维持。
本机关经审理查明：2021年8月，奥**商贸公司作为发包人（甲方），申请人深圳市中饰南方公司作为承包人（乙方）签订《新疆消防工程施工合同》，约定申请人中饰南方公司承包英吉沙县奥**综合市场（1-2层）消防喷淋、消防火栓，火灾自动报警系统，消防排烟系统安装及调试。承包方式为包工包料，保安全文明施工，工期为60日，计划开工日期2021年8月13日；计划竣工日期2021年10月13日。工程价为190万，本合同签订后甲方预付工程价款的30％，施工完成80％，甲方支付至工程价款的60％，调试运行且甲方验收合格后，支付至工程价款的95％，剩余5％的质保金一年。乙方指派第三人董**为乙方驻工地代表，负责合同履行。乙方驻工地代表变更的，应及时以书面形式通知对方，该合同履行过程中，2021年8月13日第三人董**作为甲方，案外人田**作为乙方签订了一份临时用工协议。双方签订合同后案外人田**雇佣图**·喀**，图**·喀**在施工过程中受重伤死亡。一审二审法院均认定申请人与图**·喀**之间不存在（事实）劳动关系。
上述事实有下列证据证明：申请人提供的（2022）新3123民初1206号民事判决书（复印件）、（2023）新31民终1392号民事判决书（复印件）、《新疆消防工程施工合同》、英吉沙县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录；被申请人提供的工伤认定案卷。
本机关认为：申请人与图**·喀**之间是否存在劳动关系两级法院已予以确认，已有生效判决（（2022）新3123民初1206号民事判决书、（2023）新31民终1392号民事判决书）认定申请人与图**·喀**之间不存在事实劳动关系，申请人与图**·喀**不具备劳动法上的管理与被管理的身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《工伤保险条例》第十四条之规定，认定图**·喀**为工伤的证据不足。根据《工伤保险条例》第十八条第二款：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）......（二）与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”之规定，图**·喀**能够证明与申请人之间存在劳动关系的证据不足，也并未提供新的证据材料，被申请人作出的认定工伤决定书（新工伤认字：65312320220056005）证据不足，适用法律不全面。
《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之规定，本机关决定如下：
撤销被申请人于2023年12月15日作出的认定工伤决定书（新工伤认字：65312320220056005）。
对本决定不服，可以在收到本决定之日起15日内，向英吉沙县人民法院提起行政诉讼。
英吉沙县人民政府行政复议机关
2024年5月14日